63호[기획] 생색내기와 난개발식 입법을 넘어 - 교육 공공성을 위한 개헌과 입법의 과제 (오동석)

기획


생색내기와 난개발식 입법을 넘어

- 교육 공공성을 위한 개헌과 입법의 과제

 

 

오동석

idonoh@gmail.com

아주대학교 법학전문대학원 교수

 

 




어느 나라건 헌법 자체의 역할은 매우 제한적이다. 


가령 우리 〈헌법〉은 통치 구조에 관한 부분은 비교적 상세하지만, 역시 모호한 부분이 적지 않다. 행정 각부를 말하지만, 그 설치·조직과 직무 범위는 법률로 정하게 한다(〈헌법〉 제96조). 


특히 기본적 인권의 영역은 더 그렇다. 교육을 받을 권리를 가진다고 할 뿐, 그 내용을 상세히 설명하고 있지 않다. 


〈헌법〉은 스스로 작동하지 못한다. 구체적인 내용을 정하지 않은 채 법률에 위임한 조항이 대부분이다. 


하나 더 예를 들면 학교교육에 관한 교육 제도와 그 운영, 교육 재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정하라고 지시할 뿐이다(〈헌법〉 제31조 제6항).


헌법이 정한 규범과 원칙을 실현하는 것은 입법자인 의회 몫이다. 


독일 〈헌법〉에는 사회적 기본권 조항이 없다. ‘사회 국가’라는 표현이 있는 정도다. 입법자인 의회가 스스로 알아서 관련 법률을 제정한다. 가끔 헌법재판소가 법률이 ‘사회 국가’를 제대로 구현하지 못하고 있다고 나설 뿐이다. 


한국에서는 몇 년 전부터 개헌이 과제로 떠올랐다. 하지만 개헌하지 않아도 시민의 삶을 보장하는 체제가 필요하다. 개헌은 현실 변화의 근거가 아니라 오히려 그 결과다.


2019년 문재인 개헌안을 들여다보면, 한국 사회의 척박한 현실을 바꿔 낼 희망을 발견하기 어렵다. 어떤 문제가 있는지 살펴보고 그에 따른 입법안을 마련했더라면, 개헌안은 달라질 수밖에 없었을 것이다. 정권 출범 당시 여소야대는 핑곗거리가 되지 못한다. 정부에 법률안 제출권이 있기 때문이다. 문재인 정권이 국정 운영에 관한 비전과 의지가 없다는 증거다. 시민 사회에서 법안까지 만든 사안이 수두룩하므로 적정하게 정리만 해도 될 일이다. 2020년 국회의원 선거 후 압도적 의석수를 바탕으로 야당과 타협해서는 안 될 법안과 타협해도 될 법안으로 나누어 접근하면 될 일이다.

 


주술 입법, 생색내기 입법

 

교육 공공성을 위해 개헌과 입법 과제를 고민하는 일이 난관인 것은 어디에서 시작해야 할지 엄두가 나지 않기 때문이다. 


현재 한국의 국가 체제에서 〈헌법〉은 ‘매뉴얼 북’이어야 한다. 


〈헌법〉 해석은 법원이나 헌법재판소만 하는 게 아니다. 국회도 입법을 위해, 행정부도 법률의 집행을 위해 〈헌법〉의 의미를 해석해야 한다. 하지만 그들에게 〈헌법〉은 안중에 없다. 〈헌법〉에 “양심적 병역거부권” 문구가 없어서 병역거부를 인정할 수 없다는 헌법재판소 결정문 앞에서 할 말을 잃는다. 헌법재판소가 그 이후에 〈병역법〉에 대해 위헌 결정을 내리기는 했지만, 양심적 병역거부권을 명시적으로 인정하지는 않았다. 


믿고 의지할 만한 국가 기관이 없다. 〈헌법〉을 지키고 따르려 노력할 거라는 아주 최소한의 믿음조차 없음을 말한다. 국회의원 재적 2/3라는 개헌 입구의 장벽에 〈헌법〉이 개혁적으로 만들어질 가능성도 없다.


국회는 사회적 사건이 터질 때마다 즉자적으로 자구字句를 고치면서 입법자 구실을 했다고 생색낸다. 


예를 들어, 문화 예술계 블랙 리스트 사건이 터지자 〈문화기본법〉의 차별 금지 사유에 “정치적 견해”라는 5글자를 집어넣었다. 주술呪術 입법이다. 그걸 ‘문화 예술계 블랙 리스트 방지법’이라고 대표 발의한 국회의원이 지금의 교육부 장관이다. 국회가 ‘예술인 지위 및 권리 보장법’을 제정할 기미는 보이지 않는다. 


전자의 법률 개정이 의미 있으려면, 후자의 법률을 제정하는 것이 전제이다. 그리고 더 중요한 것은 문화 예술계 블랙 리스트 사건의 진상을 규명하는 일이다. 그래야 해법을 찾을 수 있기 때문이다.


또 하나의 입법 생색은 새로운 행정 기구 설치다. 


2021년 7월 13일 대통령은 국무회의에서 〈국가교육위원회 설치 및 운영에 관한 법률〉을 공포했다. 국가교육위원회는 10년 단위로 국가교육발전계획을 수립하고, 국가교육과정 기준·내용을 수립하며, 국민의 의견을 수렴·조정한다고 한다. 


새 술을 새 부대에 담아야 한다지만, 새 부대가 새 술을 만드는 건 아니다. 여전히 교육부는 교육 복지, 교육 격차, 학생 안전·건강, 예산·법률 등과 고등교육, 평생직업교육 등의 업무를 하겠다고 한다. 권력의 추가 교육부로 쏠릴 것은 뻔하다. 


〈지방교육자치에 관한 법률〉, 〈초·중등교육법〉, 〈고등교육법〉, 〈사립학교법〉, 〈유아교육법〉 등과 관련하여 어떤 교육적 전망 아래 국가교육위원회가 필요하고 어떤 역할을 한다는 것인지 들은 적이 없다.


지금 한국의 교육이 안고 있는 현실을 이해하고 해결하기 위한 국가교육위원회의 전신인 국가교육회의의 활동은 미미하다. 


각종 행사를 했지만, 학생과 교사의 목소리를 듣고 그에 응답하는 과정은 잘 보이지 않는다. 여러 위원회를 설치하여 다양한 위원을 위촉한 것으로 충분치 않다. ‘교육의 미래를 열어 갈 국민 참여단 모집’은 턱도 없다. 누구의 얘기를 들으려 하는지만 봐도 어떤 결과가 나올지 예측할 수 있다. 회의 결과가 파편적인 정책에 머무른 원인이 거기에 있다. 


정책은 행정부 부서의 사무다. 부서의 칸막이를 넘어서기 어렵다. 언제든지 바꿀 수 있는 재량의 영역이다. 기존의 교육 관련 법제를 진단하고 평가한 결과로서 교육 관련 법제의 방향과 틀을 만들어야 한다.

 


넘쳐나는 교육 관련 법들

 

역설적으로 한국 사회에서 교육은 만능 열쇠처럼 보인다. 온갖 교육 관련 법이 존재한다. 〈인성교육진흥법〉, 〈국민 안전교육 진흥 기본법〉, 〈발명교육의 활성화 및 지원에 관한 법률〉, 〈식생활교육지원법〉, 〈진로교육법〉, 〈통일교육 지원법〉, 〈환경교육진흥법〉, 〈경제교육지원법〉, 〈과학·수학·정보 교육 진흥법〉 등이다.


그런데 〈인성교육진흥법〉이 지향하는 ‘타인·공동체·자연과 더불어 살아가는’ 인성을 기르기에 한국 사회는 경쟁과 차별 그리고 혐오가 넘쳐난다. 기업은 이윤을 위해 안전사고를 방지하는 기초적인 설비조차 갖추지 않는다. 대기업 중심 산업 체제의 하중은 고스란히 작은 기업에 쏠린다. 중대 재해를 초래한 기업에 대해서조차 처벌은 솜방망이다. 


〈통일교육 지원법〉에도 불구하고 정부는 통일로 나아가기는커녕 군비 확장에 골몰하고 평화적인 교류조차 가로막고 있다. 


규범과 현실의 모순은 규범 자체를 약화한다. 권력과 자본의 약육강식이 판친다.


다른 한편 그동안 교육 또는 교육 관련 법은 국가적·사회적 문제점을 봉합하는 수단이었다. 


일정한 교육의 부재 또는 부족을 탓하면서 문제 해결 방법으로 교육을 내세운다. 세월호 참사 이후 진상 규명, 책임자 처벌, 피해자 구제와 치유, 기업의 안전 조치 강화 등 재발 방지책, 사회적 기억 등 일련의 조치는 없었다. 생존 수영 교육의 필요성을 인정한다고 하더라도 마치 그것이 세월호 참사에 대한 주요 대책인 것처럼 선전한 것은 받아들이기 어렵다.


최근 정부가 저탄소·디지털 산업으로 전환에 따른 일자리 감소 대책을 냈다고 한다. 그런데 정부는 석탄 산업 사업주가 종사자들의 고용을 유지하게 하는 대책 없이 종사자들에게 직무 전환 훈련을 받게 하는 방안만을 내놓았다고 한다. 그것도 노동자에게 장기 유급 휴가를 보장하는 기업을 지원하는 내용이다. 노동자에게는 저리의 생계비 대출만 할 뿐이다. 오히려 핵심 내용은 기업에 연구 개발 자금을 지원하는 것이었다.


사회적 문제를 해결하기 위하여 현실을 파악하고 인권적이고 민주적인 의사에 따라 법제와 정책을 고민하지 않는다. 


교육을 탓하면서 교육 프로그램을 만드는 것으로 봉합한다. 정작 책임을 져야 할 국가와 기업은 빠지고, 교육을 받지 못한 시민 탓으로 귀결한다.

 


교육의 공공성과 평등을 위한 조건


법적인 면에서 교육의 공공성을 구성하는 것은 〈헌법〉 규범을 되짚어 보는 데서 출발할 수 있다. 교육의 내용·과정·결과는 누구에게나 인간의 존엄성을 보장하고, 차별 없이 평등하며, 인간다운 삶을 보장하는 것이어야 한다.


〈헌법〉 제31조 제1항의 ‘교육을 받을 권리’ 앞에 나오는 “능력에 따라”는 바로 이어지는 “균등하게”와 결합한다. 1948년 〈헌법〉에 없던 “능력에 따라”가 5·16 쿠데타 이후 개정된 1963년 〈헌법〉에서 생겼다. 이는 본래의 “균등하게”의 의미를 살려, 능력을 차별의 근거가 아니라 균등의 근거여야 하는 것으로 해석해야 한다. 그러니 “능력에 따른 차별은 정당하다”라는 어느 헌법학자의 서술은 반헌법적이다. 또, 그에 이어지는 “능력이 떨어지는 사람에 대하여 국가는 이들을 교육하기 위한 적극적 배려를 하여야 한다”라는 말은 반인권적이다. 개인이 가진 능력을 발휘할 수 있도록 권리를 보장하는 것이 국가의 의무여야 하는데, 이를 시혜적 차원의 배려로 격하한 것이기 때문이다. 


교육을 받을 권리는 사회적 기본권이다. 사회적 기본권은 개인이 국가에 급부를 요구하는 권리고, 국가는 개인에게 급부를 제공할 의무가 있다. 개인이 자신의 능력을 발휘할 수 있도록 국가는 지원해야 할 의무가 있다. 그래야 균등의 의미가 실질적 평등으로서 결과적 평등까지 포함하는 국가의 의무로 연결된다.


교육의 공공성을 위해 법이 할 수 있는 일은 제한적이지만, 그렇다고 한두 개의 법으로 교육의 공공성을 확보할 수 있는 것은 아니다. 


먼저 법에서 공공성을 담보하는 주체를 오로지 국가로 상정하는 것의 문제다. 


이는 관료의 권력을 강화한다. 협치의 명목으로 각종 심의·자문위원회를 설치하지만, 그 구성·운용은 물론 심의·자문 사항과 그 결과까지 담당 공무원이 주도한다. 어느 위원회를 가더라도 관의 이해관계를 대변하는 사람이 상당수 꼭 끼어 있다. 민간 위원이 심의·자문을 위한 판단을 하기 위해 필요한 자료와 정보는 미리 충분하게 주지 않는다. 참여와 숙의는 형식적이다. 국가교육회의와 국가교육위원회에 대한 우려는 이러한 현실에 기인한다. 


압도적인 집행력을 갖춘 교육부와 재정권을 휘두르는 기재부를 넘어서는 구성원과 조직 그리고 권한이 필요하다.


설령 이러한 요소를 갖춰 국가교육위원회를 재편한다고 해도 그것은 시작에 불과하다. 


교육 관계의 당사자인 학생과 교사의 발언권을 보장해야 한다. 학교에서는 물론이고 교육 정책에 관하여 학생이 자유롭게 의견을 표현하고 숙의의 민주주의 제도에 참여할 수 있어야 한다. 교사의 정치적 활동의 권리와 노동 3권을 인정해야 한다. “교육의 자주성과 전문성 그리고 정치적 중립성”(〈헌법〉 제31조 제4항)을 지키고 유지할 수 있어야 한다. 


정치적 중립성은 국가에 동원되지 않고 정치권력에 휘둘리지 않을 수 있는 원칙이지 학생과 교사의 정치적 자유와 권리를 박탈하는 근거가 아니다. 


정치적 자유와 권리를 박탈하는 순간 비판과 방어 그리고 저항의 역량을 상실하여 무조건 복종할 수밖에 없는 신민의 지위로 추락한다.


교육의 공공성은 평등주의적 가치를 포함한다. 교육에서의 평등은 교육 내용과 교육과정 등에서 평등을 구현하는 동시에 한편으로 교육을 통한 사회적 평등 실현을 목표로 하지만, 다른 한편 사회적 평등을 전제 조건으로 한다. 인간다운 삶을 누릴 수 있어야 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 수 있기 때문이다. 


사회적 불평등은 교육의 불평등으로 귀결한다. 교육이 사회적 평등에 이바지하는 면이 있지만, 사회적 평등을 해소할 수는 없다. 이러한 이데올로기는 교육을 주술화呪術化한다. 교육이 개인에게 사회적 불평등을 초월할 수 있는 역량을 키워 준다는 것 자체가 허구다. 사회적 환경 조건 안에서 개인에게 구체적 방향을 찾아 주는 역할을 할 수 있을 뿐이다.


교육이 인간을 형성하고 인격을 완성하며 문화를 창출하기 때문에 사회 변화와 국가 발전의 원동력이라고 강조하는 것은 국가가 공공성을 독점한 상황에서 국가권력을 강화한다. 국가는 근본적으로 개인을 변화하고 정신적 가치와 문화유산을 계승하며 사회를 혁신한다는 명목으로 개인의 인성에까지 개입한다. 교육의 국가주의화를 경계할 일이다.

 


주먹구구 입법과 난개발은 그만

 

법이 교육의 공공성을 보장하기 위해 할 수 있는 역할은 교육이 잘 이뤄질 수 있는 환경을 조성하는 일이다. 교육을 둘러싼 법률은 한두 개가 아니다. 하나의 교육 사안을 법으로 다루려면, 그 문제의 배경과 원인 그리고 기존 법의 평가와 대안 마련 등 일련의 계속적 과정이 중요하다. 입법을 위한 절차법을 제정해야 할 정도로 입법은 주먹구구다.


교육의 공공성을 보장하기 위해서는 교육 법제에 대한 논의의 결과는 〈교육기본법〉에 담는 것이 적절하다. 기본법이 다른 법률보다 우위에 있지는 않다. 다만, 교육의 방향과 원칙 그리고 공공성 확보에 필요한 제도 일반을 규정하는 것이다. 교육의 밑그림을 그리는 법이다. 


그런데 〈교육기본법〉 제3장 ‘교육의 진흥’에는 다양한 교육 정책의 근거 조항을 나열하고 있다. 필요에 따라 추가한 티가 역력하다. 


예를 들면, 제17조 아래로 제17조의6까지 있다. ‘제○조의○’은 기존 조문을 유지하기 위해 새로운 조문을 끼워 넣는 방식이다. 법을 계속 수정하는 일은 불가피하다. 그렇지만, 기본법은 개별법을 제정할 필요가 있는 경우 전체적인 체계를 재조정하여 규율해야 한다. 온갖 교육 관련 법이 난무하는 것은 그런 재조정 과정이 없기 때문이다. 입법의 난개발이다.


한국의 법치주의에서는 헌법의 규범 내용이 법률이나 시행령에서 그리고 심지어는 법 아닌 행정부 지침으로 망가지는 일이 다반사다. 


예를 들면, 위임에 재위임을 거쳐 결국 국정 교과서 지정권을 교육부 장관에 맡기는 식이다. 헌법에 따라 〈교육기본법〉을 정비하면, 그에 따라 개별 법률을 제·개정해야 한다. 예를 들면, 〈교육기본법〉 제25조에 따르면, 사립 학교는 다양하고 특성 있는 설립 목적을 존중해야 한다. 현실의 사립 학교는 학력 인정과 학벌 조성의 온상인 동시에 설립자의 전횡이 여전하다. 〈사립학교법〉은 사립 학교에 막대한 국가 재정을 투여하면서도 공공성을 확보하는 장치가 절대 부족하다.


 

학생과 교사, 노동자들의 권리와 목소리부터

 

교육의 현실을 바꿔 내고 공공성을 확보하기 위한 과제는 개헌으로 해결할 수 없다. 학생인권 보장과 교사의 교육권 보장 등을 헌법에 담는 일은 필요하지만, 충분조건은 아니다. 


〈교육기본법〉을 중심에 놓고 학교교육 관련 법률을 비롯하여 다양한 교육 관련 법령을 정비하는 일이 중요하다. 중요한 것은 누가 어떻게 그 일을 추진할 것인가의 문제다. 국회가 개과천선하여 당장 그 일에 착수하기는 어렵다. 특정 기구를 설치하여 맡기는 식으로 해소하기도 어렵다.


현재로서는 학교에서 사회적 문제의 하중을 떠받치면서 고통 속에 살아가는 학생과 교사 그리고 노동자들의 인권을 보장하는 데서 출발하는 것이 가장 중요하다. 이들이 목소리를 내는 것을 금지하는 각종 법률을 개정해야 한다. 


동시에 이들이 관련 정책과 법제를 만들어 내도록 응답하고 설명하는 책임을 지는 입법·행정·사법적 기능을 갖춘 기구를 만들어 내야 한다. 국회와 국가교육위원회 및 교육부 그리고 법원과 헌법재판소에 각종 교육 사안과 관련하여 문제를 제기하고, 이들 기관이 답을 내도록 하는 시스템을 갖추도록 끈질기게 요구해야 한다.

 

 



❶ “석탄산업 종사자 고용유지책 없이…“재교육”만 강조한 정부”, 〈한겨레〉, 2021년 7월 23일.

❷ 성낙인(2021), 《헌법학》, 법문사, 1,502쪽.

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